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Deutsch Intern
    Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf

    2011 年联席会议

     本次会议致力于体现中德刑法学比较研究的基础情况。 重点讨论作为德国

    刑法学历史和法理支柱之一的罪刑法定原则。 几乎没有其他问题会像这个起源于启蒙运动的原则一样,对德国刑法学的学术讨论和实践产生了如此深远的影响。可以说罪刑法定原则是法律文化的经典产物。更引人注意的还是该原则如何移植到其他文化中——包括理论讨论和实践 运用——尤其是在中国这样的文化背景之下,必须对罪刑法定原则进行全新解读 和转化。对这一原则的关注应当促进从多个方面对这一问题进行更为细致与深入 的讨论。该主题将分成以下三个部分进行讨论: 第一,对罪刑法定原则的解读;第二,罪刑法定原则的实践应用; 第三,扩大解释和类推解释的区别。每 一部分都将首先由来自中国和德国的学者分别作学术报告对各自国家的 情况加以介绍。报告将介绍刑法中存在疑问的某些规则、目前饱受争议的案例以 及学理和判例上的基本观点。 随后会分别由一名德国学者和一名中国学者针对 双方报告的观点进行评论。 本次会议的构想和主题由中方提议。 中方参会者均 来自中国顶尖大学的法学院(北京大学、 清华大学、中国人民大学和中国政法 大学)。

    中国在政治和经济领域的重要性日益增长。正如同其在 19 世纪末之前的约

    两千年之中那样,中国迟早会重新崛起为世界强国。 当早前相对闭关锁国的中
    国被迫向其他国家开放,并为走私入境的鸦片所毒害削弱的时候,西方列强借助
    暴力终结了中国高度发达的文明长期以来的占据的优势地位。 随后的 150 年中
    中国遭受了西方列强的瓜分和日本的侵略,社会动荡、经济解体。 1949 年共产
    党夺取政权之后, 中国又回到了独立自主但较为封闭的发展道路上。时至今日
    仍然存在他国“干预”本国内政的疑虑。

    但不可否认,近些年来中国的改变有目共睹。随着经济实力日益增强,中国 不仅在国际上愈加自信,而且也为接纳西方世界的影响做好了准备。

    这 种对于国外发展经验日益关注的态度恰恰可以作为中国在学术讨论和立 法进程中参考国外法律体系的依据。 在中国, 法学讨论, 尤其是刑法学讨论, 几乎都是以法律比较的形式进行的;中国的法律学者热衷于与其他国家的学者进 行交流互访。 而德国刑法学以其基本原则和体系特点在中方这样的交流过程中 始终占据核心地位。因为中国目前的法律体系在很大程度上类似于大陆法系的法 律体系,也可以为大陆法系的改良和继续发展提供自身的经验。然而,另一方面, 中国在对域外法律体制进行比较与继受的同时,也注意到了其自身特性和文化传 统对域外经验的解读和移植会产生何种影响。

    德国刑法学界也 对解读中国法及其对刑法基本原则的理解亦抱有浓厚的兴 趣。如何考察罪刑法定原则在不同文化背景下的争论可以拓宽本国视野,打破传 统思维方式的桎梏,以及发现新的论证途径。同时围绕这一原则所展开的问题讨 论也因文化而异,这将促进双方通过跨文化交流获得对这一原则的新的认知。

    基于这个目标,大会预定安排如下:以罪刑法定原则为例,对诸如经济发展、 政治环境、宗教背景以及文化状况等因素进行细 致地讨论,这些因素可能会影 响法律基础的构建,反过来也会为其所影响。德国和中国之间存在着非常巨大的
     
    文化差异,从这一点出发可以创造出可观的学术成果。 值得注意的是,对于像 中国这样的国家,罪刑法定原则的实现也必将具有重大的政治意义。

    这 次会议的学术成果,将会以会议论文集的形式出版,其使用价值将不仅仅 局限于法律和社会科学领域。总体来说,这次关于文化背景和罪刑法定原则影响 的交流将会促进双方对彼此文化及由各自文化土壤中衍生的法律体系的理解。本 次会议也是 2008 年在维尔茨堡举行的学术研讨会的延续,标志着中德刑法学者 之间的合作进一步加深。

    中国(刑)法领域的现有研究状况
    就目前而言,尤其在德语文献中,很难见到对中国刑法的全面分析;只有少 数出版物对中国的刑事诉讼法有所涉及。

    从体系归类上说,中国刑法以其法典化的条文特点更接近于大陆法系的法律 规范,小部分与盎格鲁-撒克逊的遵循先例的普通法体系类似。出于这个原因, 德国刑法模式在很大程度上被中国刑法所接受,并作为中国刑法进一步发展的参 照基准和指南。

    (1)中国的刑事法律体系
    封建时期的中国(刑)法 回顾历史,可以发现封建时期中国的法律体系和现有的法律体系具有明显的
    相似之处,但同时差异也是显而易见的。对历史的回顾简化了西方对于中国法律
    发展的理解,也简化了在解读法治国基本原则时应当考虑的差异,当然也包括罪
    刑法定原则。

    我们现在所说的法治概念在封建时期的中国并不存在。帝王宣称“君权天授”, 以此巩固自己的地位,行使权力。他是立法权、行政权和司法权的最高权力所有 者,凌驾于法律之上。

    所谓的法律面前人人平等并不存在。一个人的法律地位取决于其在以严格的 等级制度所构建的儒家社会结构中的地位。

    在儒家思想中,居于优先地位的是义务而非法律。社会的基础不是个人,而 是家庭,家庭高于个人。出于这个原因,个人权利是不存在的。

    法律与道德不能彼此清晰界分——社会主要依靠道德手段进行调整,法律只 是起着次要作用。

    因为帝王在“君权天授”的大前提下,将立法权、行政权和司法权独揽一身, 所以法律只被看作是众多国家统治工具中的其中一个。因此不存在西方的三权分
     
    立制度。法律的内容基本是与刑法有关。刑事制裁严厉,有时甚至残酷。也没有 所谓的禁止类推原则。执司法律的官员可以宽泛地解释刑法所规定的犯罪构成要 件,甚至可适用类推,以至于百姓事先并不能清楚地了解,究竟怎样的行为需要 负刑事责任。
    ②当代中国刑法的发展 中国的古典法律体系以刑法为主。封建时代结束后,刑法对于当时的中国仍
    然具有特别重要的意义。1949 年中华人民共和国成立后,亟需一套新的刑法体
    系。然而由于政治动荡因素,该构想在共和国历史的头二十年间未能实现。直到
    毛泽东逝世以后的 1979 年,《刑事诉讼法》和《刑法》才最终颁布施行。这些
    法律规则经历了众多次的修改和完善,在今天发挥着非常重要的作用。

    1979 年刑法典仍然明确规定允许对行为人不利的类推制度:第 79 条规定, 刑法分则没有明文规定的犯罪,可以比照分则最相类似的条文定罪判刑。但也存 在一个限制,即并非由受理法庭作出决定,而是应当报请最高人民法院核准。

    中国刑法自 1979 年以来最重要的转变在于 1997 年对刑法典的修订,以适 应当时中国政治和经济的发展。新的刑法典有德文注释版。此外,这些修改也意 味着刑法适用范围的显著扩增。仅刑法典的分则部分就从以前的 103 条增至 350 条。

    这 种刑法规则多样化和细致化的显著转变,尤其体现在经济刑法领域,这在 西方社会也俯仰可拾。这种调控模式暗含现代刑法中的法治原则可能遭受淡化的 风险。因此,对诸如罪刑法定原则等基本原则的发展和实际适用情况进行细致地 深入研究,强化其对刑法的意义,就显得愈发重要。

    (2)罪刑法定原则在中国 中国刑法规则数量的显著增长,除了可能带来上文提到的淡化法治原则的风
    险之外, 也可解读为在一个经济迅速扩张和分工愈发细致的社会里顺应禁止类
    推和法律明确性要求的尝试。1997 年的刑法修订也引入了罪刑法定原则和禁止
    类推制度。其第 3 条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处
    刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

    刑法必须适应一些新形势的发展。因此就必须全面、准确地描述犯罪行为, 就不能再通过类推现行法律规定来确定应受刑罚处罚的行为。

    罪刑法定原则包括四个子原则: 第一,行为的可罚性必须由成文法规定;

    第二,法律必须具有明确性,从而使得人们准确地知晓何种行为会受到刑罚 处罚;
     
    第三,任何形式的类推在刑法上都是禁止的;
    第四,禁止溯及既往。 罪刑法定原则的上述内容早已在中国刑法学界得到了认可。经过文革时期法
    律完全瘫痪引发的动乱之后,罪刑法定原则对于中国法治建设的重要意义愈发凸
    显。然而, 在一个有别于西方的自由民主,崇尚社会稳定和经济发展的政治体
    制也会对罪刑法定原则产生影响。法治国家,尤其是“法治” 理念在中国有着
    和德国不同的前提条件。欧洲国家对法治采用自由民主式的理解,这几乎是不言
    自明的,然而法治观念在中国却存在四种争议:

    第一,国家为中心的社会主义法治观念; 第二,新极权主义法治观念; 第三,社群主义法治观念; 第四,自由民主的法治观念。

    根据对法治国家尤其是“法治”观念的不同理解,对罪刑法定原则在中国如 何解读及实践转化也存在差异。

    (3)对中德两国的比较 所以显而易见的是,无论是对罪刑法定原则的理解还是实际运用,中德两国
    都存在根本性的差异。在德国,罪刑法定原则是在受启蒙运动影响的整体社会变
    革的背景之下应运而生,包括强调个人权利、民主因素和限制国家权力等内容。
    在这里,三权分立原则被理解为法治国家必不可少的组成部分,因而缺乏民主基
    石的法治概念在西方视野中是不可想象的。因此,罪刑法定原则和其他原则共同
    筑起了保护个人权利的基石。 它严格遵循分权理论的要求,其实际运用也对保
    护公民个人权利具有重大意义,因而受到反复的审查。

    特 定历史和文化的背景导致了对罪刑法定原则的特殊理解,而其他国家不能 轻易照搬。而这种差异在中国这样的国内对以上提到的四种法治观念仍存争论的 国家却可以激发出人们对解读罪刑法定原则探讨的浓厚兴趣。这样的探讨并不涉 及国家模式的改变。如中国刑法第 2 条提到的,刑法首先要保卫国家安全,保卫 人民民主专政的政权,然后才是保护公民私人所有的财产和公民的人身权利。

    浸淫于儒家思想中的中 国传统文化与西方文化之间所存在根本性区别将影响 未来刑法的犯罪构成设置与合法性,自然也会波及对罪刑法定原则的理解。对罪 刑法定原则在中国和德国的理论和实践上的比较具有重大的学术意义。尽管中国 在文化上具有其特殊性,但对罪刑法定原则的渊源和沿革以及西方国家的实践现 状作一个全面了解,对中国而言也是十分必要的。只有这样,才能在众多可能性 中找到最适合自身实现罪刑法定原则的道路。而在这方面必须借鉴德国的经验。 不仅因为罪刑法定原则在此形成,也因为它同中国一样属于大陆法系。中国最重
     
    要的两个东亚邻邦——日本和韩国——已经在相当程度上接受了德国的刑法体 系。德国刑法很容易为中国所接纳, 因为大量的德国刑法教科书已经在台湾被 翻译成中文。不过德国法学中教义法学和法律政策之间出现的严格分离,却与中 国对司法的理解有所区别。