Intern
    Prof. Dr. Florian Bien

    Forschungsprojekt Kartell- und Regulierungsrecht der digitalen Ökonomie

    Die Digitalisierung praktisch sämtlicher Lebensbereiche schreitet mit atemberaubendem Tempo voran. Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Waren und Dienstleistungen sowie die politische und soziale Kommunikation sind in einem tiefgreifenden Wandel begriffen. Die Politik hat den entsprechenden Gestaltungsbedarf erkannt. Die Schaffung eines digitalen Binnenmarktes nimmt einen Spitzenplatz auf der Prioritätenliste der Europäischen Kommission ein. Die deutsche Bundesregierung hat entsprechende Vorhaben in der "Digitalen Strategie 2025" gebündelt.

    I. Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht

    Die Digitalisierung und der damit einhergehende tiefgreifende Wandel fordern nicht zuletzt das Kartellrecht und die Wettbewerbspolitik heraus. Innovationen, Investitionen und Wachstum im Bereich der digitalen Ökonomie und der datenbasierten Dienstleistungen sind auf ausreichenden Spielraum für unternehmerisches Gestalten angewiesen. Gleichzeitig bedarf es aber auch eines klaren und transparenten Ordnungsrahmens. Gerade im Rahmen der Internetökonomie droht der missbräuchliche Einsatz von Marktmacht durch wenige Giganten wie Google, Facebook und Amazon. Es stellt sich die Frage, ob das geltende, aus dem analogen Zeitalter stammende Kartellrecht noch den Anforderungen der digitalen Ökonomie gerecht wird.

    Themen, die einer näheren Betrachtung bedürfen, sind u. a. die Abgrenzung kartellrechtlich relevanter Märkte und die Bestimmung von Marktmacht im Fall digitaler Plattformen wie Google, Facebook, Amazon, Ebay, HRS und Booking.com. Weitere Untersuchungsgegenstände sind die Konzentration von Daten als mögliches Kriterium zur Bestimmung von Marktmacht sowie das Verhältnis von Kartellrecht einerseits und Daten- und Verbraucherschutz andererseits. Die 19-Milliarden-Dolllar-Übernahme von WhatsApp durch Facebook ist Anlass für die Frage, inwieweit es sich empfiehlt, sowohl in der deutschen als auch in der europäischen Fusionskontrolle den Transaktionswert eines Zusammenschussvorhabens als subsidiäres Aufgreifkriterium einzuführen. Von großer praktischer Relevanz angesichts eines sich stark entwickelnden Online-Vertriebs ist die Frage nach den rechtlichen Möglichkeiten, den Internetvertrieb durch bestimmte qualitative Anforderungen wie den Ausschluss des Verkaufs über sog. Internetmarktplätze zu beschränken. Die parallelen Ermittlungen verschiedener europäischer Kartellbehörden gegen die Betreiber von Hotelbuchungsportalen haben das Phänomen der Verwendung so genannter Preisparitätsklauseln auf die Agenda der Wettbewerbspolitik gebracht. Eine weitere aktuell zu beobachtende Vertriebsstrategie bildet das sog. Geoblocking, also die Sperrung von Websites in Abhängigkeit vom Wohnsitz des Internetnutzers. Die vermehrte Verwendung dynamischer Preisanpassungsalgorithmen stellt die Frage nach der Bedeutung des wettbewerblichen Selbständigkeitspostulats neu.

    II. Regulierungsrecht

    Die Digitalisierung ist auch im Regulierungsrecht allgegenwärtig und löst in den Netzsektoren erhebliche Anpassungs- und Veränderungsprozesse aus. So sieht sich die Bundesnetzagentur (BNetzA) etwa im Telekommunikationssektor bereits seit Längerem der Forderung nach Herstellung eines Level-Playing-Field zwischen Anbietern klassischer TK-Dienste einerseits und Anbietern sog. Over-The-Top-Kommunikationsdienste (wie Skype und WhatsApp) andererseits ausgesetzt. Neben dem Ausmaß der Marktregulierung stehen dabei auch Fragen des Datenschutzes und des Umgangs mit der öffentlichen Sicherheit im Fokus. Von grundlegender Bedeutung ist die am 14. März 2017 gestartete Konsultation der BNetzA zum beschleunigten Ausbau von Glasfasernetzen. Zur Diskussion stehen unterschiedliche Vorschläge für eine Flexibilisierung der Regulierung. Die Bandbreite reicht von einer Fortentwicklung der bislang praktizierten kostenorientierten Entgeltregulierung über einen an den Endkundenpreisen orientierten Nachbildbarkeitsansatz bis hin zu einer Beschränkung auf Transparenzverpflichtungen. Auf europäischer Ebene hat die EU-Kommission am 14. September 2016 eine Reihe von Initiativen und Legislativvorschlägen verabschiedet, die darauf abzielen, der Union einen Spitzenplatz bei der Internetanbindung zu sichern und so die Voraussetzungen für einen erfolgreichen digitalen Binnenmarkt schaffen sollen. Kernelemente bilden neben der auch hier diskutierten Regulierung der OTT-Dienste und dem Glasfaserausbau für die Gigabit-Gesellschaft u.a. eine bessere Koordinierung der Funkfrequenzen sowie die Ausräumung der politischen und regulatorischen Hindernisse für den Aufbau von 5G-Netzen.

    Für den Energiesektor ist schließlich das am 2. September 2016 in Kraft getretene Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende hervorzuheben. Damit wird die Einführung intelligenter Messsysteme (sog. Smart Meter) und anderer digitaler Technologien auf den Weg gebracht. Der sog. Smart Meter Rollout erfolgt schrittweise und startet 2017 mit der Installation der ersten Systeme bei Großverbrauchern und -erzeugern. Privathaushalte mit hohem Stromverbrauch folgen ab 2020. Mit der Digitalisierung sollen eine Steigerung der Energieeffizienz (durch bessere Verzahnung von Energieerzeugung und -verbrauch) bewirkt und die Integration erneuerbarer Energien in intelligente Netze erleichtert werden. Zugleich ergeben sich fundamentale Herausforderungen an die freiheitliche Grundrechtsordnung. Angesprochen sind hiermit neben den zusätzlichen Kosten für Einbau und Betrieb der Smart Meter insbesondere mögliche Risiken für die Privatsphäre.

    Im Postbereich schließlich wird die Frage diskutiert, ob das im „Papierzeitalter“ erlassene Postgesetz von 1997 den marktlichen Entwicklungen und Anforderungen noch entspricht. Als Herausforderung für den Postmarkt erweisen sich zudem die auf Bundes- und Landesebene erlassenen E-Government-Gesetze zur Digitalisierung der öffentlichen Verwaltung.

    Aber auch außerhalb der Netzwirtschaften stellt sich die Digitalisierung als fundamentale Herausforderung für den regulierenden Staat dar. Exemplarisch hierfür steht eine die Grenzen zwischen gewerblicher und privater Tätigkeit zunehmend verwischende „Sharing Economy“. In Konkurrenz zu klassischen Anbietern tretende Unternehmen wie Uber (Vermittlung von Privatfahrern) und AirBnB (Vermittlung von Privatunterkünften) fungieren dabei als bloße Intermediäre, indem sie mittels digitaler Plattformen einen Leistungsaustausch „peer-to-peer“ zwischen den Nutzern ermöglichen, ohne selbst Güter vorzuhalten oder unmittelbar an der Dienstleistungserbringung beteiligt zu sein. Der strikten Anwendung geltender, primär auf die „Standard Economy“ abzielender Regelungen stehen mit den innovativen Geschäftsmodellen erhoffte Wachstumschancen sowie Verbrauchervorteile gegenüber. Klärungsbedürftig bleibt daher, inwieweit der aktuelle Rechtsrahmen auch zur Steuerung digitaler Plattformen geeignet ist und wo künftig mithilfe spezifischer Regelungen, die auch digitale Innovationen in den Blick nehmen, ein angemessener Ausgleich zwischen berechtigten wirtschaftlichen und öffentlichen Interessen gefunden werden kann.

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    Lehrstuhl für Globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht
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