Erschienen: Kollidierende Privatinteressen in der Fusionskontrolle

Der Beitrag zu der von Markus Ludwigs aus Anlass des 70. Geburtstag seines akademischen Lehrers herausgegebenen Festschrift versucht, die Entwicklung des Drittrechtsschutzes in der deutschen Fusionskontrolle aus der Perspektive von Schmidt-Preuß‘ Konfliktschlichtungs­formel kritisch nachzuzeichnen. Der Jubilar hat in zwei Auflagen seiner einflussreichen Habilitationsschrift  – erschienen 1992 und 2005 – die Entwicklung des deutschen Fusionskontrollrechts begleitet und kommentiert.

Aus der Einleitung:

"Lange Zeit beschränkten sich die Möglichkeiten der Einflussnahme von Drittbetroffenen auf die Beteiligung am Verwaltungsverfahren vor dem Bundeskartellamt. Gerichtlicher Rechtsschutz scheiterte im Wesentlichen bereits an der Zulässigkeit (I). Erst im Rahmen der 6. GWB-Novelle schuf der Gesetzgeber mit dem Erlass von§ 40 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 6 GWB 1998 die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit von Fusionsfreigaben des Bundeskartellamts (II), weshalb sich die Diskussion um den Drittrechtsschutz auf die Frage der Zulässigkeits­voraussetzungen verschob (III). In der Folge weitete die Rechtsprechung den fusions­kontroll­rechtlichen Drittrechtsschutz sukzessive aus, zunächst in Form der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (NetCologne) und dann durch Erweiterung des Kreises der Drittbeschwerde­berechtigten (pepcom). Darauf reagierte der Gesetzgeber der 7. und der 9. Novellen des Kartell­gesetzes in den Jahren 2005 und 2017, indem er den Drittrechtsschutz wieder wesentlich zurück­nahm. Er erhob die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung in § 64 Abs. 2 S 3 GWB 2005 zur Voraussetzung des Antrags auf einstweiligen Drittrechtsschutz gegen Freigabeverfü­gungen des Bundeskartellamts und schließlich gemäß § 63 Abs. 2 S 2 GWB 2017 sogar der Anfech­tungsbefugnis im Hauptsacheverfahren gegen die Ministererlaubnis (IV). Die Renaissance des materiellen Kriteriums der Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung als Zulässig­keits­voraussetzung für fusionskontrollrechtlichen Drittrechtsschutz rückt damit die von Schmidt-Preuß – wie sich jetzt zeigt – ganz zu Recht und von Anfang an in den Vordergrund gestellte Frage nach der Bedeutung und der Existenz subjektiver öffentlicher Drittrechte in der Fusionskontrolle wieder ins Zentrum der Diskussion (V)."

Die Übergabe der Festschrift erfolgte am 23.11.2018 in Bonn.

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