Erschienen: „Die AGB-rechtliche Würdigung des pauschalierten Kartellschadensersatzes“, NZKart Heft 8/2016, S. 356 – 362

Ausgangspunkt der Betrachtung ist das Schienenkartell-Urteil des LG Potsdam vom 13.4.2016 (2 O 23/15), in dem das Gericht zum wiederholten Male eine Schadenspauschalierungsklausel für Kartellverstöße in den Vergabebedingungen eines öffentlichen Auftraggebers für unwirksam erklärt, da die Klausel nach Auffassung der Richter den Wertungen des § 309 Nr. 5 BGB widerspricht. In seinem Beitrag ordnet Markus Welzenbach (Doktorand und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Bien) diese jüngste Entscheidung in den Gesamtkontext der bisherigen Rechtsprechung zu Schadenspauschalierungen im Kartellrecht ein und beschäftigt sich insbesondere mit den Fragen, ob dem Klauselverwender eine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Kartellverstößen obliegt und inwieweit er den typischerweise zu erwartenden Kartellschaden bei der Formulierung der Klausel im ex ante-Stadium festzulegen hat.

Hier ein Auszug aus dem Fazit (NZKart 2016, S. 362):

„Das Urteil des LG Potsdam macht erneut deutlich, dass noch einige Fragen hinsichtlich der Wirksamkeit von Schadenspauschalierungen für Kartellverstöße in AGB-Klauseln offen sind […] Die Probleme sind aber lösbar, wenn die kartellrechtlichen Besonderheiten in der AGB-rechtlichen Würdigung der Klauseln ausreichend berücksichtigt werden.

So kann mittels einer teleologischen Reduktion der in der Vergabepraxis oftmals herangezogenen Generalklausel der „unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung“ deren Anwendungsbereich auf Hardcore-Kartelle beschränkt werden. Eine Differenzierung in der Klausel zwischen verschiedenen Arten der Wettbewerbsbeschränkung ist demnach nicht zwingend notwendig. Dennoch mag es sich aus Sicht der Verwender für die Zukunft anbieten, den Anwendungsbereich der Pauschalierungsklauseln ausdrücklich auf Hardcore-Verstöße zu beschränken. So ist davon auszugehen, dass die Gerichte solche Klauseln eher aufrechterhalten als eine Generalklausel, die sich auf alle Arten von Wettbewerbsverstößen bezieht.

Die Probleme bei der Bestimmung der typischen Schadensverläufe für Hardcore-Kartelle können dadurch überwunden werden, dass eine abgemilderte Darlegungslast für den Klauselverwender angenommen wird. Dies führt zu dem vorzugswürdigen Ergebnis, dass der über detailliertere Informationen zum Kartellschaden verfügende Kartellant in der Pflicht wäre, einen etwaigen niedrigeren Schaden konkret zu beziffern […]“