Erschienen: Björn Chr. Becker, Fusionskontrolle unterhalb der Aufgreifschwellen - Insbesondere zur neuen Regelung des § 39a GWB-E

Die deutsche Fusionskontrolle wird durch die Schwellenwerte des § 35 GWB in ihrem Anwendungsbereich begrenzt, um Fälle mit nur marginalen wettbewerblichen Auswirkungen im Inland auszuschließen und dem Bundeskartellamt zu ermöglichen, sich auf gesamtwirtschaftlich bedeutsame Zusammenschlussfälle zu konzentrieren. Zuletzt sind allerdings in verschiedenen Sektoren durchaus bedeutsame Konzentrationstendenzen zu verzeichnen, die von den Schwellenwerten nicht erfasst werden. Beispiele betreffen etwa den Fernbusmarkt (Flixbus), den Markt für Online-Essenslieferdienste (Takeaway.com) sowie vor allem Regionalmärkte (Remondis). Auch das bereits im Zuge der 9. GWB-Novelle diskutierte Phänomen der „Killer Acquisitions“ tritt häufig unterhalb der fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte auf. Als mögliche Lösungswege werden eine Ex-post-Kontrolle am Maßstab des Missbrauchsverbots nach dem Vorbild anderer Jurisdiktionen diskutiert, aber auch Modifikationen der präventiven Fusionskontrolle erwogen. Einiges Aufsehen erregte der mit dem Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle vorgeschlagene § 39a GWB-E. Diese neue Regelung würde es dem Bundeskartellamt ermöglichen, eine „Anmeldeverfügung“ gegen einzelne Unternehmen zu erlassen. Die Betroffenen wären damit gezwungen, auch Fusionen unterhalb der aktuell geltenden Schwellenwerte des § 35 GWB bei der Behörde anzumelden. Der innovative Vorschlag eines neuen flexiblen Aufgreifinstruments hat durchaus Potenzial, hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Regelung besteht jedoch Nachbesserungsbedarf.

Hinweis: Am gestrigen 9.9.2020 hat das Bundeskabinett den Regierungsentwurf zur 10. GWB-Novelle beschlossen. Die darin enthaltene Fassung von § 39a GWB enthält im Vergleich zu derjenigen des Referentenentwurfs, der dem Aufsatz zugrunde liegt, zusätzliche verfahrens- und materiellrechtliche Hürden für die Anwendung von § 39a GWB-E. Herr Becker hat sie hier zusammengefasst und kurz kommentiert.

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